吴汉东:论反不正当竞争中的知识产权问题

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  【摘要】知识产权法与反不正当竞争法中的权利具有本原权利与救济权利之分,但两部法律在功能目标与保护对象方面有相通之处。我国的竞争立法,应采取规制不正当竞争行为与规制限制竞争及垄断行为的分别模式,扩大反不正当竞争法的适用主体范围,注意反不正当竞争法与相关民事立法的衔接和协调。在制裁不正当竞争行为方面,可考虑增加侵权行为认定的概括式条款,一同着力除理网络环境下反不正当竞争法面临的知识产权保护的新问题报告 。

  【关键词】反不正当竞争;救济权;制度安排;网络侵权

  在私法领域探究知识产权法与反不正当竞争法的关系,意在说明反不正当竞争法的特殊功能作用,即对知识产权行使的保护和对知识产权滥用的规制。从法律形式来看,知识产权法与反不正当竞争法似乎是有这些相互冲突的制度设计,前者旨在维护知识财产个人的“垄断权利”,而后者则是限制或消除有这些“垄断地位”。(注:富田彻男认为,“从本质上说,知识产权是为了不要再竞争对手销售另一方的产品或商品而拥有的有这些垄断顾客的权利。在实施这些权利的过程中,还要有主动购买另一方产品的顾客和廉价销售同样商品的竞争对手。”授予这些垄断权的根据,“限于在发明权家 者或创作者付出相当劳动,公开其成果,用于服务社会目的等状况下承认其垄断。”(参见:富田彻男.市场竞争中的知识产权[M].廖正衡,译.北京:商务印书馆,100:13,20.))我我随便说说,两者有着一同的立法目标,即保护合法权利,能助 社会进步。其不同之存在于,知识产权法是通过保护知识财产个人合法权益、鼓励知识创新来实现这些目标;而反不正当竞争法则是通过制止非法竞争行为、维护市场竞争秩序来达到上述目的。什么都有有有,人们应当除理好具有独占属性的知识产权与反不正当竞争的关系。

  一、知识产权法与反不正当竞争法的一般关系

  关于反不正当竞争法与知识产权法两者之关系,涉及人们在私法领域中的地位及其关联性问题报告 ,这是我国近年来法学理论研究的有有一一5个热点问题报告 。相关法律的一般关系分析,有必要从权利属性以及与权利有关的行为属性出发,即以知识产权与反不正当竞争的法律品性作为问题报告 研究的基点。

  知识产权是特定主体对知识财产所享有的有这些专有权。权利的“专有性”,在英文中通常表示为“exclusive”或“monopoly”,我国知识产权著述将其译为“独占性”或“垄断性”。基于专有性即法定垄断性的社会形态,知识产权在形式上可视为是有这些合法的垄断权。这些合法垄断表现在有有一一5个方面:第一,知识产权是国家为激励创新、能助 知识财富增长而创设的制度产品,其“存在”有这些即竞争法的除外领域,即知识产权作为合法垄断,就有反不正当竞争法的规制对象;第二,知识产权是基于智力创造成果所设置的私人产权,其权利主体进行智力劳动或投资是为竞争目的,或在竞争过程中产生智力成果,知识产权保护能助 增强权利主体的市场竞争力[1]。倘若,知识产权的“使用”前一天 构成滥用行为,就会受到反不正当竞争法的制裁。

  反不正当竞争是经营者遭受利益损害时得以请求救济的权利。1967 年《成立世界知识产权组织公约》在第 2 条“知识产权”项下,列举了作品、发明权家 、标记等智力活动领域产生的权利,其中包括“制止不正当竞争”。受公约影响,在一段时期,我国或多或少学者采用“反不正当竞争权”或“禁止不正当竞争权”的说法,强调反不正当竞争权是知识产权的一部分,与专利权、商标权、著作权存在并列位置[2]。对“反不正当竞争权”,有学者提出置疑,认为其曲解了反不正当竞争的法律性质,“既无特定的客体,又无积极的权利内容”,不宜作为著作权、专利权、商标权以外的有这些新的权利[3]。笔者认为,“反不正当竞争权”在语义上容易产生误解,前一天 作为“权利”看待也必须在规定意义上使用。这是前一天 ,反不正当竞争什么都有有有这些救济权,它是基于原权利(如基于有体财产而产生的所有权、基于知识财产而产生的知识产权、基于合同而产生的债权)而派生的权利,其目的在于救济被侵害的原权利[4]。就我我随便说说质属性而言,所谓反不正当竞争权是权利受到侵害后,权利人请求侵权人承担民事责任的主张或诉求。此外,反不正当竞争法对知识产权的保护,什么都有有其法律调整功能的有限部分,受该法规制的不正当竞争行为或多或少与知识产权无涉。倘若,将反不正当竞争视为是有这些积极权利,甚至将其归类为知识产权有这些,这些观点是值得商榷的。

  尽管知识产权与反不正当竞争具有本原权利与救济权利之分,但两部法律无论是在功能目标,还是在保护对象方面就有相通之处,其一般关系在学术界有不同认识,主要有以下有这些代表性观点:

  一是独立说。该学说认为知识产权法与反不正当竞争法我随便说说有紧密联系,但两法暂且能倘若融为一体,即知识产权法必须涵盖反不正当竞争法的完正,反不正当竞争法什么都有有前一天 囊括知识产权法的所有内容[5];有学者进一步指出,两法在价值取向、作用机制、立法技术等方面各具特色,反不正当竞争法属于经济法,知识产权法属于民商法[6];就有学者将反不正当竞争法归类为与专利法、商标法相平行的“第三工业产权法”[7];还有学者从商标权益保护着手,认为知识产权法和反不正当竞争法是并列与同位关系,它们分别有独立的保护对象、规制土土办法、效力范围和保护重点[8]。

  二是补充说。该学说认为知识产权法与反不正当竞争法形成了相辅相成的互动关系,在有这些意义上,反不正当竞争即是知识产权法律体系的有机制度构成,换言之,知识产权也是反不正当竞争法的重要规制内容。我国诸多学者认为反不正当竞争法为知识产权提供“兜底保护”[9]。日本学者满田重昭认为反不正当竞争法是商标法的补充保护法,即该法为不受商标法保护的未注册商标提供补充保护[10]。

  笔者赞成补充说,即反不正当竞争法具有对知识产权提供保护的补充功能,这在德国法中被称为是“竞争法上的智力成果保护”。在这些意义上说,反不正当竞争法可不还可不可以 归类于知识产权法律体系之中,其理由是:第一,反不正当竞争法以或多或少知识产权法的调整对象作为另一方的保护对象,即对于侵犯著作权、专利权、商标权的行为予以法律制裁。倘若,在或多或少状况下会出显法条竞合及优先适用何种法律的问题报告 。第二,反不正当竞争法对与各类知识产权有关而相关法律必须管辖的客体给予保护,以此弥补单一法律制度产生的“真空地带”。第三,反不正当竞争法对各类知识产权客体的交叉部分给予“兜底保护”,使知识产权的保护对象连结起来形成有有一一5个整体。可不还可不可以 说,该法是知识产权领域所涉内容更为广泛的有这些法律制度。尽管在当前的立法例中,反不正当竞争法的调整范围已没办法 广,扩大到或多或少与知识产权毫无关系的或多或少领域。倘若,保护知识产权仍是反不正当竞争法的重要任务。

  反不正当竞争法与知识产权法的关系,就有等同关系,必须相互替代,什么都有有相互配合、补充地发挥法律功能。正如世界知识产权组织 1988 年所宣传的那样,“反不正当竞争法实际保护着专利法、商标法等专门法所保护必须的哪几个应予保护的权利”。[11]反不正当竞争法在对知识产权提供保护时与专门的知识产权制度有所不同:专门制度是“基本权利法”,即以专有权利为中心,形成主体、客体、内容、取得、行使、限制以及救济的规范体系;而反不正当竞争法是“行为规制法”,即以维护市场竞争秩序为核心,对各种利用知识产权的行为作为市场行为进行规范,构建了有有一一5个“不正当竞争行为”与“反不正当竞争行为”的规范体系。现对反不正当竞争法与专门知识产权法的关系简述如下:

  (1)反不正当竞争法与商标法。在知识产权法律体系中,两者关系最为密切也最为重要。以至于有学者说,商标法与反不正当竞争法在商标权益的保护上呈并列关系。反不正当竞争法主什么都有有对未注册知名商标提供反混同保护,而商标法偏重于对驰名商标的反淡化保护。[12]在商业标记领域,反不正当竞争不仅对假冒商标行为进行规制,倘若包括擅自使用知名商品的特有名称、包装、装潢以及与此相类似于的标记。此外,在非类似于商品上使用他人注册商标(包括注册商标和非注册知名商标),或在商品销售中以另一方的商标取代相关商品的他人商标(即“反向假冒”行为),都可不还可不可以 土土办法反不正当竞争法进行除理。

  (2)反不正当竞争法与专利法。就技术领域的法律保护而言,专利法与反不正当竞争有着不同的功能,前者对技术成果授予专利权,后者则对技术成果采取商业秘密保护;此外,两者就有交叉之处,当一项技术发明权家 申请专利后,获得授权前,可不还可不可以 援用反不正当竞争法给予“临时保护”;当一项外观设计保护期间届满,前一天 属于知名的产品外观,可不还可不可以 请求反不正当竞争法提供“继续保护”。还要注意的是,当技术成果权益纠纷遇有法律竞合时,一般应先适用专利法,在专利法未作规定时才考虑使用反不正当竞争法。

  (3)反不正当竞争法与著作权法。较之商标法、专利法与反不正当竞争法的关系而言,著作权法与反不正当竞争法的关联性较弱。在或多或少国家中,冒用他人的作品名称或标题,对作品中的虚构形象进行商业利用等,都可认定为与著作权有关的不正当竞争行为。

  二、反不正当竞争立法中的知识产权制度安排

  我国“反不正当竞争法”自 1993 年实施以来,对于鼓励和保护公平竞争,制止不正当竞争行为(包括与知识产权有关的不正当竞争行为),保护经营者和消费者的合法权益,保障市场经济的健康发展,无疑起到了积极的作用。倘若,《反不正当竞争法》实施几近20 年,总爱 未及修改。前一天 法律文本什么都有有存在的问题报告 以及竞争法律新近的发展,该法不敷使用而还要完善的地方日益凸显。现就反不正当竞争立法中的知识产权问题报告 略作如下分析:

  (一)竞争法分别立法模式与禁止知识产权滥用

  我国反不正当竞争法立法之初,奉行的理论基础是“综合调整模式”。根据这些立法模式,反不正当竞争法并就有单一的规制不正当竞争行为的专门法,什么都有有一部包括反不正当竞争、反限制竞争以及或多或少反垄断行为的综合性法律。在该法所列举的11 种不正当竞争行为中,通常认为公用企业限制竞争、行政性限制竞争、低价倾销、搭售行为、串通投标行为归属于反限制竞争和反垄断的范畴。随着我国于 1007 年出台反垄断法,专门规制限制竞争和垄断行为,我国竞争法立法模式前一天 进入到分别式立法道路。有鉴于此,知识产权滥用问题报告 应该交由作为公法的反垄断法规制,而不应由反不正当竞争法调整。对知识产权的法律规制,包括私法规制和公法规制有这些:前者首先表现为知识产权法自身规范(如地域限制、时间限制、权能限制)对知识产权行使的限制,一同也体现在民法基本原则(如诚实信用原则、权利滥用禁止原则、公序良俗原则)对知识产权滥用进行约束;后者则是在反垄断法的框架内来除理知识产权滥用问题报告 。知识产权我随便说说被视为“合法垄断权”,其权利有这些当然必须假定为反垄断法所指向的“市场支配力”。倘若,知识产权与或多或少财产权一样,在适用法律上暂且很糙地免于反垄断审查,即知识产权必须构成反垄断法的“除外领域”。概言之,根据我国竞争立法模式,知识产权滥用问题报告 应交由反垄断法除理。

  (二)经营者资格限定与竞争法调整的主体范围

  现行反不正当竞争法规定不正当竞争行为的主体是“经营者”,即从事商品经营或营利性服务的法人、或多或少经济组织和另一方。将侵权行为主体限定为经营者,这些规定的不足之处已遭致学界的批评。对此有学者认为,对何为经营者可分别从主体资格和主体行为的不同厚度进行界定。前者是为经营活动的法定资格。依此观点,侵犯商业秘密的企业职工、商业贿赂的法定代表人前一天 经办人、无照经营者则必须包括在内;后者强调从事经营活动的行为,行为人即是“经营者”。依后者理解更具合理性和可行性[13]。这些扩大解释,能助 对现行法的适用。倘若,未来的反不正当竞争法的修改,应在调整的主体范围作出全面的修改。首先,将侵权责任主体即不正当竞争行为主体,从“经营者”扩大到所有从事市场经济活动的主体,即从事市场交易行为者,什么都有有反不正当竞争法规制的对象;一同对权利或权益主体即不正当竞争行为的受害人,暂且强调其“经营者”资格,而泛指拥有知识产权的一切主体(包括作品名称或标题的创作者、非专有技术成果的发明权家 者、未注册商标的所有者等)。对权利主体资格与侵权责任主体资格不作限定,可不还可不可以 使反不正当竞争法真正成为“不管法”,发挥其对知识产权“兜底”保护的作用[14]。

  (三)侵权行为列举式规定与概括式条款的增列

  反不正当竞争法关于不正当竞争行为采取列举式规定,(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank 发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 经济法学 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/623100.html 文章来源:《现代法学》2013年第1期